13.07.2016

Wider die Remoralisierung des Strafrechts

Foto: ACBAhn via WikiCommons (CC BY 3.0 / bearbeitet)

Kampagnen und Skandalisierungen können zu überflüssigen und rechtsstaatlich problematischen Verschärfungen des Strafrechts führen, insbesondere bei Vergewaltigung, Prostitution und Jugendpornografie

Offenbar ist das 21. Jahrhundert eine Zeitenwende. War Strafrecht immer ein Unterfangen, das als repressiv und eher ungeeignet zur Konfliktlösung galt, soll es nun „Menschenrechte“ schützen, und zwar nicht punktuell, sondern umfassend. Strafrecht soll nicht mehr dem Schutz von Rechtsgütern dienen, es wird nicht mehr konzipiert als Ultima Ratio und soll auch nicht mehr fragmentarisch sein, sondern umfassend opferschützend. Gelegentlich wird auch von Menschenrechten gesprochen, die es strafrechtlich zu schützen gelte. Das ist ein neuer punitiver, also an Bestrafung orientierter Ton. Menschenrechte sind doch bereits auf vielfältige Weise rechtlich geschützt.

Wieso soll Strafrecht eingreifen, wo bislang Bürgerrechte öffentlich- und zivilrechtlich geschützt wurden? Eine Antwort geben diejenigen, die solche Forderungen stellen, nicht. Sie diskutieren auch nicht über diese Fragen. Ihr Gesellschaftsbild ist paternalistisch oder besser maternalistisch. Das liberale Denken gilt ihnen als überholt. Verfolgen wir zunächst einmal ein besonders augenfälliges Projekt.

Die Schutzlückenkampagne der Frauennotrufe und anderer Frauennetzwerke

Forderungen nach einer Reform der Sexualdelikte – also selbst der bereits mehrfach reformierten Straftatbestände 1 – sind nicht neu. Dennoch war es überraschend, mit welcher Vehemenz sich dieser Ton im Jahre 2014 bemerkbar gemacht hat und wie lange er wirkt. Die Kampagne mit den angeblichen oder eingebildeten Schutzlücken bei den Straftatbeständen der Vergewaltigung und dem sexuellen Missbrauch wurde im Sommer 2014 unüberhörbar. Es wurde behauptet, dass die jetzige Fassung, welche verlangt, dass Gewalt, Drohung mit Gefahr für Leib oder Leben oder „Ausnutzen einer hilflosen Lage“ vorliegt, nicht ausreiche, sondern die Gesetzgebung an deren Stelle jede sexuelle Handlung „gegen den Willen“ setzen müsse. Das Thema steht noch immer auf der politischen Agenda und es kann sein, dass es neue Gesetzesentwürfe geben wird.

„Bei der Kampagne um den Vergewaltigungstatbestand handelt es sich um ein klassisches Moralunternehmen“

Der Kampagne waren zahlreiche Aktivitäten vorangegangen, sodass die Thesen nach einer gewissen Zeit „Reformdruck“ erzeugen konnten. Man denke nur an einen im September 2010 in Berlin abgehaltenen Kongress der sog. Frauennetzwerke und die fortwährende Pressearbeit, welche mit immer wieder neuen Nachrichten über internationale Gewalt-Studien – subjektive Wahrnehmung von Frauen über Gewalt – den Eindruck erweckten, als sei Gewalt gegen Frauen allgegenwärtig, die Hilfe unzureichend und auch das Sexualstrafrecht nicht annähernd auf dem Niveau, das eine egalitäre Gesellschaft nun einmal erwarten darf. 2

In einer Mediengesellschaft kann dieser Eindruck durch regelmäßige Aktionen geweckt und gefestigt werden. Das Publikum denkt, dass die jeweils aktuelle Debatte die erste sei; denn es wird schnell vergessen, dass bestimmte Themen seit 40 Jahren längst justiziell abgearbeitet sind. Schließlich funktioniert das Gewaltschutzgesetz seit über einem Jahrzehnt. Auch die Strafverfolgung ist kontinuierlich intensiver und extensiver geworden. Dennoch werden Schutzlücken der jeweiligen nationalen Vergewaltigungsparagraphen beklagt. Behauptet wird, dass Deutschland als defizitär gelten müsse, das Ideal sei vielmehr das uferlos weite schwedische Sexualstrafrecht (mit Sexkauf-Verboten und frühem polizeilichen Zugriff bei einem entsprechenden „Verdacht“).

Anhand einiger, nicht gerade repräsentativer, Fälle wird gefordert, den deutschen Vergewaltigungstatbestand erheblich zu erweitern und jede sexuelle Handlung „gegen den Willen“ zu bestrafen. Auch die Strafdrohung sei insgesamt zu verschärfen, weil angeblich Beziehungsdelikte bagatellisiert würden. Dies soll sehr wirksam durch Streichen der Spielräume bei der Strafzumessung erfolgen, was bei einer Mindeststrafe von zwei Jahren folgenreich ist und „Gefängnis“ bedeutet. 3 Es handelt sich bei dieser Kampagne also um ein klassisches – nun international und national inszeniertes – Moralunternehmen.

„Prinzipien einer liberalen, rechtsstaatlichen Gesetzgebung werden mit Opferschutz-Argumenten überspielt“

Interessant ist, dass es zunächst nicht unmittelbar an den deutschen Gesetzgeber gerichtet war, sondern den Umweg über Brüssel nahm und eine Vielzahl von transnationalen Abkommen generierte. Stichworte sind die Gleichstellung der Geschlechter und Opferschutz. Nach herrschender Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs gelten hier unmittelbar oder zumindest mittelbar die entsprechenden Prinzipien der Europäischen Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. Sie müssen die nationale Rechtsprechung prägen. Dies bedeutet, dass erst dann, wenn die Rechtsprechung nicht reagiert, die nationale Gesetzgebung ins Spiel kommt. Bislang haben sich die Strafsenate des BGH mit den Prinzipien der Gleichstellung der Geschlechter nicht befasst, sondern sehr schematisch Wortlautauslegung betrieben. Dies rächt sich nun.

Aber die Kampagne übertreibt die behaupteten Mängel. Einzelfälle werden als Strukturproblem definiert und einzelne Fehlurteile als Versagen der Gesetzgebung dargestellt. Die sich ergebenden Auslegungsprobleme werden nicht fachlich diskutiert, sondern es wird ausschließlich politisch argumentiert. Der Stil dieser Debatte ist maternalistisch 4. Die Prinzipien einer liberalen, rechtsstaatlichen Gesetzgebung und Rechtsprechung werden mit Opferschutz-Argumenten überspielt.

Reflexhaftes Strafrecht

Wie reagiert die Gesetzgebung auf solche Kampagnen? Sie wartet ab, ob die öffentliche Meinung die Kampagne aufnimmt oder eher nicht. Aber eine Gesetzgebung, die nicht mehr in erster Linie Probleme lösen, sondern medienwirksam auf Skandale reagieren will, neigt dazu, reflexhaft Forderungen nach mehr Strafrecht aufzugreifen und schämt sich zugleich, dass sie so populistisch agiert. Strafrecht eignet sich dafür, weil es traditionell Probleme personalisiert. Dieser Stil ist seit dem 19. Jahrhundert bekannt (etwa täterorientierte Versionen des Schuldprinzips). In einer Mediengesellschaft lässt sich mit dieser Tradition spielen. Man kann „Zeichen“ setzen. Ohne Personalisierung kein Skandal. Praktisch ist diese leere Botschaft insbesondere für diejenigen, welche sich über die mittel- und langfristigen Folgen ihres Tuns erst einmal keine genauen Gedanken machen wollen, weil sie das Tempo der sich überstürzenden Skandale ohnehin überfordert. Beides, die Inszenierung eines Skandals und das Ingangsetzen eines spektakulären Strafverfahrens, funktioniert nur, wenn komplexe Geschehen unangemessen reduziert werden. Besonders auffällig ist dieser Verdummungseffekt, wenn ein Prominenter vor aller Augen von ganz oben nach ganz unten fällt.

Die Kosten dieses Politikstils sind beträchtlich, da regelmäßig versäumt wird, die komplexen Rahmenbedingungen eines von den Medien kurzatmig skandalisierten Problems zu analysieren. Reagiert wird in Deutschland ohnehin reflexhaft mit der Forderung nach und dem Beschließen von Gesetzen. Wer weiß schon, was alles wie und warum geregelt worden ist. Beliebt ist neuerdings „unbestimmtes Strafrecht“. Es entsteht, wenn angenommene oder auch nur fantasierte Lücken geschlossen werden. Gesteigert wird die Unsicherheit, weil es in einem Ermittlungsverfahren nicht darauf ankommt, was bewiesen ist, sondern ob ein „Verdacht“ angenommen werden kann. Wird dieser dann – unter Missachtung der Unschuldsvermutung – öffentlich breitgetreten, ist so gut wie immer das symbolische Kapital der (öffentlich) verdächtigten Person zerstört. Wie langfristig ihr dieser Schaden nachhängen wird, kommt auf den Zufall an.

„Strafrecht verliert langfristig seine Glaubwürdigkeit“

Aber es gibt noch weitere Kosten. Gewöhnt sich eine Gesetzgebung an diesen Stil – und in dieser Bundestags-Legislaturperiode kann man ihn schon als Routine beobachten – dann ignoriert sie systematisch die schon vorhandenen Instrumente, insbesondere die nicht-strafrechtlichen Instrumente. Sie könnten – meist sehr viel besser – Prävention und Kontrolle ermöglichen. Anstelle des Strafrechts könnte man sie nutzen und ggf. verbessern. Stattdessen vernachlässigt die aktuelle Politik systematisch die Analyse, Prognose und Bewertung der Probleme und der Wirkungen der geforderten oder bereits beschlossenen neuen Strafnormen (bzw. Ordnungswidrigkeiten).

Die Kosten der sich steigernden Unsicherheiten werden zurzeit in Kauf genommen, weil man den symbolischen Nutzen der Skandalisierung überbewertet. Denn eine Politik, die im Wesentlichen nur noch „Zeichen“ setzen will (und Lobbyisten fordern gerade diese „Zeichen“), ist weder rational noch wirksam. Es entsteht lediglich eine neue Art des Klientelismus. Deswegen kommt es auch fast nur noch auf Signale an. Außerdem gewöhnt man sich in einer Mediengesellschaft an diesen manipulativen und bisweilen geradezu heuchlerischen Stil. Politiker meinen, sie müssten dem Publikum vorgaukeln, dass eine von allen Online-Medien verbreitete Meldung als solche schon Wirkung zeige. Gewöhnt man sich aber daran, reflexhaft zu verkünden, dass ein Verhalten strafbar sei, die Staatsanwaltschaft bereits einschreite, und permanent Gesetze zu ändern (wie etwa im Sexualstrafrecht seit 15 Jahren üblich), dann hat das leider nicht nur symbolische, sondern sehr reale, zerstörerische und für die Gesellschaft äußerst fatale Wirkungen. Strafrecht verliert langfristig seine Glaubwürdigkeit.

Auch die öffentliche Moral, von der ständig die Rede ist, wird korrumpiert. Verloren geht das Wissen, dass jede Moral auf innerer Überzeugung beruhen muss und gerade nicht beliebig instrumentalisiert werden darf. Strafrecht hingegen lebt vom äußeren Zwang. Es wirkt nur, wenn es sparsam genutzt wird. Wer es in gesellschaftlich umstrittenen Debatten (etwa der Sterbehilfe) einsetzt, zerstört es. Vergessen wird außerdem, dass jedes Recht nicht nur die intendierten Folgen erzeugt, sondern zugleich auch unerwünschte und paradoxe Effekte. Deshalb soll Strafrecht möglichst auf ein (zwar historisch wandelbares, aber dennoch jeweils eng begrenztes) Kernstrafrecht reduziert bleiben, sonst überwiegen die langfristig negativen Folgen die ohnehin viel zu kurz gedachten symbolischen Wirkungen.

„Unbestimmtes Strafrecht zerstört die Legitimität“

Eine Straftheorie, die zu einer hyperaktiven Mediengesellschaft passt, verzichtet zunehmend auf die bislang übliche empirische Forschung, um die spezialpräventiven Wirkungen zu testen, und setzt ganz auf die symbolische Funktion. Es geht um indirekte Generalprävention. Dies bedeutet, dass der Nutzen der Begrenzung des Strafrechts auf Rechtsgüterschutz systematisch unterschätzt wird. Zerstört wird durch unbestimmtes Strafrecht nicht nur die Legitimität, auch die systematische Stimmigkeit der jeweiligen Regelungsbereiche verschwimmt. Permanent geändertes Strafrecht wird überkompliziert, undurchschaubar und – im Einzelfall manipulierbar. Wer also nur auf öffentlichkeitswirksam geschürte Empörung reagiert, verliert schnell den Überblick. Dies kann man an zwei Beispielen zeigen: Dem Fall Edathy und dem geplanten Prostituiertenschutzgesetz.

Jugendpornografie

Homosexuelle, die junge Männer begehren, profitieren nicht von der Akzeptanz, die ansonsten homosexuellen Menschen entgegengebracht wird. Reste der alten Homophobie produzieren neue moralische Kreuzzüge. Männer, die zwar abweichend, aber nicht pädosexuell sind, können seit den Änderungen des Sexualstrafrechts 2008 mit dem Etikett „Kinder- und Jugendpornografie“ belegt und zur Unperson erklärt werden. Überspielt wird, dass nur bei klaren Fällen der Kinderpornografie ein gesellschaftlicher Konsens besteht.

Das unbestimmte Strafrecht des Jahres 2008 hat einen Straftatbestand der Jugendpornografie (Schutzaltersgrenze 18 Jahre) geschaffen. Da unklar ist, wie alt eine abgebildete Person wirklich ist, ermöglicht diese Strafnorm ein an Willkür grenzendes Vorgehen im Ermittlungsverfahren. Während der Edathy-Affäre 5 legte das Bundesjustizministerium noch nach und schuf mit dem Verbot der Verwendung von Bildmaterial nackter Jugendlicher (§ 201 a StGB – ein Vergehenstatbestand unterhalb der Schwelle der Jugendpornografie) ein weiteres, nun beliebig manipulierbares Instrument gegen die Nutzer kommerzieller Produkte dieser Art. 6

Wieso setzen Strafverfolgungsorgane (zuständig für „Pornografie“ ist das BKA) auf die Ermittlung und Sanktionierung der Konsumenten? Wieso nutzt man nicht die Instrumente des Bundesdatenschutzgesetzes (Persönlichkeitsrechte der Dargestellten), das doch ebenfalls Strafnormen kennt und den Vertrieb wesentlich besser kontrollieren könnte als das unbewegliche Strafrecht? Wieso behindert man nicht mit Hilfe eines angemessenen Jugend-Datenschutzes die Entstehung solcher – in der Tat unangemessenen – Märkte? Zuständig für Datenschutz sind die Innenministerien der Länder. Sie sind – im Gegensatz zum BKA – notorisch schlecht ausgestattet. Rational ist dies nicht zu erklären. Gewollt ist offenbar die exkludierende Beschämung von einzelnen, sexuell abweichenden Männern.

Maternalismus beim Thema Prostitution

Die Forderung schwedischer Feministinnen beim Thema Prostitution gleicht dem, was früher Moralismus bewirkt hat. Schwedische Politikerinnen wollen jede Prostitution (den in Schweden verbotenen „Sexkauf“) verhindern und greifen zu einem Instrument, das die Käufer beschämt. Sie fordern für ganz Europa eine möglichst weit gefasste Freierbestrafung. Nahezu unbeschränkt sind die Ermittlungsmöglichkeiten, weil zugleich behauptet wurde und wird, dass fast jede Prostituierte (sexuell) ausgebeutet werde und folglich „Opfer“ sei. Opferschutz statt Sittenwidrigkeit. Die Zuschreibung einer strukturellen Opferrolle führt ohne weitere Umstände zu einem entsprechend strategisch formulierbaren Verdacht gegen Freier. Dies ist gewollt.

„Es gibt einen Parteien übergreifenden Konsens gibt, Prostituierte mit einer moralisierenden Ordnungspolitik in Schach zu halten“

Man hält Abschreckung durch peinliche Ermittlungen für angemessen, um „Frauenrechte“ durchzusetzen. Dass eine solche Strategie nicht wirksam sein kann, wissen alle Politiker, aber das hat schwedische Feministinnen bislang nicht daran gehindert, ihren Ansatz zu exportieren. In Deutschland wurde die Freierbestrafung 2013 und 2014 aggressiv gefordert. Dass es hier nicht so weit kam, liegt lediglich daran, dass die Strafrechtsreform der 1970er-Jahre noch das deutsche Denken prägt. Aber wie lange hält diese Skepsis? Wie schwer es ist, Prostitution angemessen zu regeln, zeigen die Widerstände gegen eine angemessene gewerberechtliche Regulierung der Prostitutionsstätten. Behauptet wird, dass es darum gehe, Menschenhandelsopfer aufzuspüren. Solange diese Opferideologie wirkt, schafft es die Bundesregierung in dieser Legislaturperiode eher nicht, ein wirksames Kontrollinstrument zu schaffen, damit Prostituierte nicht übervorteilt werden. Propaganda hemmt nun einmal effektive Reformen.

Prostitution müsste eigentlich seit über zehn Jahren – seit dem ProstG 2002 – gewerberechtlich reguliert werden. Aber auch dies gelingt in dieser Legislaturperiode wohl eher nicht, weil es einen Parteien übergreifenden Konsens gibt, die einzelnen Prostituierten mit einer moralisierenden Ordnungspolitik in Schach zu halten, was sie dann eher in den Untergrund treibt als zu selbstbewussten Sexarbeiterinnen werden lässt, die sich ihre Gewerbeakte besorgen, um finanzielle Ausbeutung und unangemessene Arbeitsbedingungen zu beseitigen.

Unverhohlen werden Zwangsuntersuchungen und Zwangsberatungen als „Hilfe“ deklariert – trotz des Wissens der Schädlichkeit solcher Eingriffe in die persönliche Freiheit der angeblich Geschützten. Der Entwurf heißt heuchlerisch Prostituiertenschutzgesetz, verdient aber diesen Namen nicht, weil er diejenigen, welche er zu schützen vorgibt, in die Illegalität treibt. „Schutz“ ist oft eine Metapher für Bevormundung.

Historischer Wandel

Schlagen Paternalismus oder Maternalismus in unreflektierte Strafrechtsgläubigkeit um, wird es bedenklich. Der Schweizer Kriminologe Karl-Ludwig Kunz diagnostiziert für die Schweiz einen punitiven Populismus, der sich auf die Intensität des Strafens beschränkt. 7 Die Schweizer Bevölkerung will mehrheitlich Sexualstraftäter unter bestimmten Bedingungen lebenslang verwahrt sehen und hat dies über Volksbegehren durchgesetzt; sie will auch auf Alltagskriminalität mit kurzen Freiheitsstrafen reagieren. In Deutschland ist die Intensität des Strafens eher moderat. Hier hält sich das milde Strafklima, das vor knapp 50 Jahren eingesetzt hat. Aber die neuen Moralisten weiten den Umfang des Strafrechts schleichend aus und scheuen sich auch nicht, ihre jeweils für richtig gehaltene Moral strafrechtlich oder ordnungsrechtlich zu stabilisieren – was per se schon illegitim ist. Wer die Reform-Debatte der 1970er-Jahre noch kennt, ist folglich besorgt über diese irrationale Wendung und die Re-Moralisierung des Strafrechts. „Moral“ gilt nicht mehr als „Herrschaft stabilisierend“, sondern als „kritisch“.

„Zwar gilt theoretisch die Unschuldsvermutung, aber sie ist praktisch wertlos geworden“

Um das überkommene Strafrecht zu rationalisieren, forderten liberale Strafrechtler in den 1970er-Jahren, zu einem Kernstrafrecht zurückzukehren. Bei strittigen Fragen müssten ferner außerstrafrechtliche Regelungen Vorrang haben. Übersetzt in die Gegenwart würde dies z.B. heißen: Keine Ermittlungsparagraphen für die Nutzer von Bildern und Dateien, die an der „Grenze“ zur strafbaren Kinderpornografie angesiedelt sind, die also eigentlich erlaubt, wenn auch extrem peinlich für den Nutzer sind, sondern ein effektives Bundesdatenschutzgesetz und eine angemessene Implementierung der dort geregelten Instrumente, um kommerzielle Angebote und Tauschbörsen zu verfolgen und – so weit möglich – zu unterbinden.

Statt derartiges auch nur zu überlegen, wurden Ermittlungsparagraphen geschaffen. Wo sie gelten, kann durchsucht und beschlagnahmt werden, weil der pauschal geäußerte Verdacht gegen eine „verdächtige Person“ im Ermittlungsverfahren gar nicht mehr zu widerlegen ist. Wer irgendwelches Bildmaterial bestellt hat, könnte ja auch problematische Nacktfotos von Kindern und Jugendlichen erhalten haben. Außerdem kann es ja noch schlimmer gewesen sein. Strafrecht auf Halde schafft in einer Rechts(un)kultur mit einem ausgefransten Ermittlungsverfahren und einer großzügigen Praxis, wenn es um Einstellungen nach dem Opportunitätsprinzip geht, fatale Routinen. Zwar gilt theoretisch die Unschuldsvermutung, aber sie ist praktisch wertlos geworden.