08.01.2016

Unverhältnismäßiger Paternalismus

Analyse von Friedhelm Hufen

Der Glücksspielstaatsvertrag wird vom Bundesverfassungsgericht geprüft. Die Befürchtung ist nun, dass die wichtigsten Fragen zu kurz kommen: Die Entmündigung des Bürgers und das Verdrängen der Spieler in die Illegalität.

Mit Datum vom 9. März 2015 stellte der Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts (BverfG), Professor Ferdinand Kirchhof, im Verfahren über die Verfassungsbeschwerde zahlreicher Unternehmen des gewerblichen Gewinnspiels gegen den Glücksspielstaats­vertrag und die Spielhallengesetzgebung der Länder an insgesamt 44 Adressaten 6 Fragen. Solche „Fragebögen“ dienen der Stellungnahme der Beteiligten und der Vorbereitung einer möglichen mündlichen Verhandlung.

Darüber hinaus lassen sie aber für Kenner des Rituals wichtige inhaltliche Weichenstellungen erkennen, sind sie doch kennzeichnend für das Gewicht, das der Senat den einzelnen verfassungsrechtlichen Problemen und den dazu gehörenden Sachverhalten beimisst. Für die Beschwerdeführer ist ein solcher Fragebogen zunächst eine gute Nachricht: Die Verfassungsbeschwerde wird – anders als in durchaus bedeutsamen ähnlichen Fällen – nicht in einer der Kammern des Senats kurz und knapp abgewiesen; es wird vielmehr zu einer Senatsentscheidung – bei einer mündlichen Verhandlung durch Urteil, andernfalls durch Beschluss – aller acht Verfassungsrichter kommen.

Prüfung durch das BVerfG

Die schlechte Nachricht im vorliegenden Fall: Es ist erkennbar, dass der Senat eher auf formale Kriterien eingehen wird, so etwa auf die Gesetzgebungskompetenz [1] und die Bedürfnisse für eine bundeseinheitliche Regelung durch einen Staatsvertrag der Länder, die Gleichbehandlung von Spielhallen und Spielbanken [2], die Folgerichtigkeit der einzelnen Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht und für den Vertrauensschutz [3] sowie die hinreichende Übergangsfrist. Das sind für die unmittelbar Betroffenen sicher wichtige Fragen, und man darf mit Spannung darauf warten, ob in diesem oder jenem Punkt das Bundesverfassungsgericht den Glücksspielstaatsvertrag und die Landesgesetzgeber korrigieren wird. Aber die Frage bleibt: Stellt das BVerfG wirklich die entscheidenden Fragen?

„Ist es ein wichtiges Gemeinwohlziel, erwachsene Menschen durch Verbote in ihrem Freizeitverhalten zu beeinflussen?“

Weit über Existenz und Schicksal der unmittelbar betroffenen Spielhallenbetreiber hinaus könnte das BVerfG im vorliegenden Verfahren einige der wirklich wichtigen verfassungsrechtlichen Fragen unserer Zeit klären, die für den freiheitlichen Status des Gemeinwesens und das Menschenbild des Grundgesetzes sowie für das Verhältnis zwischen präventivem und regulierendem Staat einerseits und der Selbstbestimmung der Bürger andererseits [4] von Bedeutung sind. Eingekleidet werden solche Fragen in die nüchterne Sprache des Verfassungsrechts, zumeist in die Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines staatlichen Grundrechtseingriffs. [5]

Verhältnismäßigkeit bedeutet zum Ersten, dass Eingriffe in die Berufsfreiheit und andere Grundrechte nur zulässig sind, wenn sie einem wichtigen Gemeinwohlziel dienen. Ist es in diesem Sinne also ein wichtiges Gemeinwohlziel, erwachsene Menschen durch Verbote in ihrem Freizeitverhalten zu beeinflussen und wirklichen oder vermeintlichen Suchtgefahren vorzubeugen? Das ist die Frage nach der Reichweite paternalistischer Entmündigung durch den Staat, aber auch der Selbstentmündigung durch Gesellschaft und das Individuum.

Verhältnismäßigkeit bedeutet zum Zweiten, dass der Staat nur geeignete und erforderliche Mittel einsetzt, um solche für wichtig erkannte Ziele zu verfolgen. Hier stellt sich die Frage, ob die im Glücksspielstaatsvertrag enthaltenen Verbote (Abstandsgebote, Verbundsverbote usw.) [6] geeignet sind, das als solches als legitim unterstelltes Ziel der Suchtbekämpfung zu verwirklichen. Mit anderen Worten: Ob zu erwarten ist, dass sich der Senat auf die empirische Basis der Argumentation der Landesgesetzgeber einlässt und ob er prüft, ob es möglicherweise mildere Mittel gibt. [7] Verhältnismäßigkeit bedeutet zum Dritten, dass über die Frage des Vertrauensschutzes hinaus gefragt wird, ob die betreffenden Verbote zumutbar sind und ob sie nicht möglicherweise unverhältnismäßig im weiteren Sinne sind, indem sie etwa negative Nebenfolgen erzeugen. Das ist der verfassungsrechtliche Ort für die wichtige Frage nach dem Ausweichen in die Illegalität.

Bevormundung in vielen Bereichen

Die konzentrischen Angriffe auf die Mündigkeit und Selbstbestimmung des Bürgers häufen sich. Den gewiss nur vorläufigen Höhepunkt bildet dabei der unsägliche und nahezu unverschämte Satz, Aufgabe des Glückspielstaatsvertrags sei es, den „natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen“ zu lenken. [8] Triebe und Wünsche erwachsener Menschen in geordnete Bahnen zu lenken, machen sich täglich ganze Heere selbsternannter Sicherheits- und Gesundheitsbeauftragter auf. [9]

„Der moderne Sozialstaat greift mit immer neuen Verboten und Belehrungen in das Leben der Bürger ein“

Der moderne Sozialstaat vergesellschaftet die Risiken des Lebens und verschafft sich damit die Legitimation, mit immer neuen Verboten und Belehrungen in das Leben der Bürger einzugreifen [10]. Vieles ist schon erreicht: Gesundheit wird vom privaten zum öffentlichen Gut (Public Health). [11] Uralte Kulturtraditionen im Umfeld von Spielen, Rauchen, Trinken wurden zur bekämpften Sucht erklärt und nahezu kriminalisiert. Und es geht weiter: Der Staat ermöglicht nicht nur, er zwingt zur Prävention [12]: Der heute akzeptierten Helmpflicht für Motorradfahrer wird unweigerlich die direkte oder indirekt durch Haftungszuweisungen durchgesetzte Helmpflicht für Fahrradfahrer, Skifahrer, Jogger folgen [13]; Verbote von „Quengelregalen“ an der Kasse im Einzelhandel und von Überraschungseiern sollen der Dämpfung der Schokoladensucht dienen. [14] Zucker-, Salz- und Fettsteuern, abschreckende Photos und „plain packaging“ zur Verdeckung eingeführter Zigarettenmarken, Warnhinweise auf Bierflaschen [15], Verbote großer Soft-Drink-Becher, Beigabe von Cholesterin-Senkern statt Ketchup und Majo zum Hamburger. [16] Das alles sind nicht etwa Einfälle von Komikern, sondern bereits geltendes Recht oder ernsthafte Forderung in der sogenannten freien Welt zwischen Australien, Brüssel und Kalifornien.

Auch bei uns werden die Protagonisten der „öffentlichen Gesundheit“ [17] nicht ruhen, bis auch die letzte Raucherkneipe geschlossen, die letzte überregional bedeutsame Durchgangsstraße zur Tempo-30-Zone erklärt und die letzten freien Autobahnabschnitte wenn schon nicht mit Tempolimits so doch mit nervenden „Runter-vom Gas“-Appellen versehen sind. Wo direkte Verbote nicht reichen, werden Menschen indirekt zu ihrem Glück „geschubst“ – das ist die wörtliche Übersetzung eines Lieblingsbegriffs aus der amerikanische Diskussion um sanften Paternalismus und Entmündigung durch „nudging“. [18] Es gäbe also allen Anlass für das BVerfG, sich am Beispiel des Glücksspiels über die Grenzen solcher Bestrebungen zu äußern.

Schutz des Menschen vor sich selbst?

Im eingangs zitierten Fragebogen wird die „Bekämpfung der Spielsucht“ aber offensichtlich als wichtiges Gemeinwohlziel vorausgesetzt. Schon im Sportwettenurteil von 2006 [19] hat das BVerfG die Vermeidung und Abwehr von „Suchtgefahren“ in diesem Sinne als „überragend wichtiges Gemeinschaftsgut“ gesehen, dies allerdings nur sehr abstrakt und nur unter Verwendung einer einzigen Literaturquelle mit der These begründet, dass Glücks- und Gewinnspiele sowie Wetten zu krankhaftem Suchtverhalten führen können. Ohne dass es für die Entscheidung darauf angekommen wäre, ging das Gericht ferner „nach derzeitigem Erkenntnisstand“ von einem besonders hohen „Suchtpotential“ des Spielens an Geld-Gewinnspielgeräten aus. [20] Die weitere Argumentation konzentriert sich dann sehr schnell auf den Täuschungs- und den Jugendschutz sowie die Abwehr vermuteter Begleitkriminalität im Bereich der Glücks- und Gewinnspiele.

Ohne weitere Begründung und lapidar hatte das Gericht schon zuvor mehrfach nebenbei ausgesagt, es sei ein legitimes Gemeinwohlanliegen, Menschen davor zu bewahren, sich selbst einen größeren persönlichen Schaden zuzufügen [21]. Es geht – das ist zu betonen – bei der Bekämpfung der „Suchtgefahr“ aber nicht um den Schutz von Dritten und auch nicht um Jugendschutz. Es geht im Wesentlichen um den Schutz des erwachsenen Menschen vor sich selbst. Ob mit diesem Ziel in Freiheitsrechte eingegriffen werden kann, ist im freiheitlichen Rechtsstaat mit seinem auf Selbstverantwortung angelegten Menschenbild keinesfalls selbstverständlich. Vom Zitat her passend dient dies in der Tat für die Begründung der Helmpflicht für Motorradfahrer. [22]

„Es ist nicht Aufgabe des Staates, erwachsene Menschen durch Beschneidung ihrer Freiheit zu ‚bessern“

Im Übrigen aber taugen die angeführten Zitate keineswegs für die Begründung der behaupteten präventiven Rolle des Staates. So geht es in einer Entscheidung um den wahrhaftig nicht verallgemeinerungsfähigen Sonderfall der Altersgrenze für die Bestätigung der Transsexualität [23], in anderen Entscheidungen nicht um erwachsene Menschen, sondern um den Jugendschutz gegenüber einem pornografischen Roman [24] oder gegenüber der Krebsgefahr durch unsachgemäße Nutzung eines Sonnenstudios [25]. In der gleichfalls genannten Entscheidung zum Geschwisterinzest [26] – ja, Sie hören richtig – wendet der Zweite Senat viel Mühe auf, um zu begründen, dass es gerade nicht um den Schutz des Menschen vor sich selbst, sondern um weiterhin wichtige Gemeinwohlbelange geht. Weit einschlägiger ist dagegen eine Entscheidung, in der das Gericht bereits 1967 wirklich zum Schutz erwachsener Menschen vor sich selbst Stellung genommen hat [27], und diese Entscheidung lohnt sich, in Erinnerung zu rufen, formuliert das BVerfG doch explizit: „Die zwangsweise Anstalts- oder Heimunterbringung eines Erwachsenen, die weder dem Schutz der Allgemeinheit noch dem Schutz des Betroffenen selbst, sondern ausschließlich seiner ‚Besserung‘ dient, ist verfassungswidrig“. Merke: Es ist nicht Aufgabe des Staates, erwachsene Menschen durch Beschneidung ihrer Freiheit zu „bessern“ – jedenfalls solange sie nicht das Allgemeinwohl oder die Rechte Dritter gefährden. Dieser Satz ist geradezu beklemmend aktuell.

Verhältnismäßigkeit

Verhältnismäßigkeit bedeutet – wie gesagt: Eignung, Erforderlichkeit, Zumutbarkeit und weitestmögliches Vermeiden von Schäden auch in anderen Bereichen. Für die Maßnahmen gegen das legale und kontrollierte Gewinnspiel lassen sich insofern schon auf der Eignungsstufe erhebliche Zweifel anmelden. Die Zweifel verstärken sich im Hinblick auf Erforderlichkeit und Zumutbarkeit und schlagen spätestens bei den „Kollateralschäden“ durch, die solche Verbote anrichten, statt eine Schutzwirkung zu entfalten. Dazu verhilft schon die einfache Erfahrung, dass Gefährdete und erst recht dass Süchtige sich durch Verbundverbote und Abstandsgebote nicht abhalten lassen, sondern in unkontrollierte und folglich weit gefährlichere Alternativen – im Internet und anderswo – ausweichen. Die Regelung schafft also erst das Problem, das zu bekämpfen sie vorgibt. Sie ist ein wahrer Glücksfall für die nationalen und internationalen mafiösen Spielstrukturen.

Es besteht aber angesichts der bisherigen Rechtsprechung und des eingangs zitierten Fragenkatalogs wenig Hoffnung, dass sich das BVerfG auf diese an sich offenkundigen Zusammenhänge einlassen wird. Bereits im Sportwetten-Urteil [28] hat das BVerfG einen interessanten „Schrumpfungsprozess“ der Verhältnismäßigkeitsprüfung eingeleitet. Was die Eignung angeht, so ging das Gericht, ohne dass es für die Entscheidung selbst darauf angekommen wäre, vom bestehenden „Suchtpotential des Spielens an Geldgewinnspielgeräten“ aus. [29] Eine sachliche Begründung und ein Eingehen auf die komplexe empirische Problematik des „Gefahrenpotentials“ erfolgt nicht, und es ist aus dem jetzigen Fragekatalog auch nicht erkennbar, dass das Gericht bereit ist, sich z.B. auf die Frage des Kausalzusammenhangs von Suchtgefahr und Spielhallendichte oder auf die Problematik des Ausweichens in die Illegalität einzulassen.

„Gleichschaltung der Regelungsbereiche ist das exakte Gegenteil einer angemessenen Verhältnismäßigkeitsprüfung“

Was die Erforderlichkeit und die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne angeht, so findet sich im Fragenkatalog wiederum die Aufforderung an den Gesetzgeber, die vorausgesetzten Gefahren „konsequent“ zu bekämpfen. Dieses Gebot der Kohärenz in der Bekämpfung der Spielsucht hat einen eigenen Hintergrund in der Rechtsprechung des EuGH [30], der das heiß umkämpfte Sportwettenmonopol des Staates nur unter der Voraussetzung weiterhin zulassen will, dass dieses Monopol der konsequenten Bekämpfung der Spielsucht dient. Dieses Kohärenzgebot hat das BVerfG im Sportwettenurteil unter dem Titel „Folgerichtigkeit“ übernommen. [31] Die Verhältnismäßigkeitsprüfung reduziert sich hier also – und leider auch in den aktuellen Fragen des Vizepräsidenten – auf eine Prüfung der Folgerichtigkeit. Es kommt nicht mehr auf das konkrete Gefährdungspotential, sondern letztlich auf eine Gleichschaltung der Regelungsbereiche an, und das ist das exakte Gegenteil einer angemessenen Verhältnismäßigkeitsprüfung.

Ein weiteres Argument gegen eine echte Eignungs- und Erforderlichkeitsprüfung wurde im Fragenkatalog nicht erwähnt, zeigte sich aber in der bisherigen Rechtsprechung der Verwaltungs- und Landesverfassungsgerichte zum Glückspielstaatsvertrag überdeutlich [32]: Es ist die pauschale Argumentation, der Gesetzgeber habe im Hinblick auf die Eignung von Bekämpfungsmaßnahmen eine Einschätzungsprärogative. Würde das BVerfG diese Argumentation übernehmen – und es gibt zahlreiche Beispiele dafür –, so würde dies letztlich den Gesetzgeber vor jedem Nachweis der Eignung und auch der Erforderlichkeit von Maßnahmen in diesem Bereich entlasten. Auch und gerade die hier zu Recht gestellte Frage, ob sich nicht mit einem Verbot oder einem Hinausdrängen in die Illegalität völlig neue und viel weitergehende Gefahren, insbesondere des Internetspiels und der Sucht (auch und gerade von Jugendlichen) eröffnen, wird erst gar nicht gestellt. Auch in der Vergangenheit spielte diese Frage des Ausweichens in die Illegalität so gut wie keine Rolle: weder zur Zeit des Alkoholverbots in den USA, das dort einen Boom für die illegalen Märkte der Mafia auslöste, noch in der Rauchverbot- oder Drogenrechtsprechung, noch auch im Sportwetten-Urteil.

Ausblick

Wenn es gut geht, wird die zu erwartende Entscheidung des BVerfG kleinere Verbesserungen beim Vertrauensschutz bringen. Auch steht zu erwarten, dass dem Gesetzgeber aufgetragen wird, selbst die Entwicklung zu beobachten und insbesondere das Gebot der Folgerichtigkeit einzuhalten. Je nach dem Fortgang der Entwicklung könnte ferner der EuGH noch den staatlichen Lotterien die Laune verderben [33], wenn nicht weiterhin nachgewiesen wird, dass gerade das staatliche Monopol im Hinblick auf die Bekämpfung von Suchtpotentialen eine große Rolle spielt. Hier ginge es dann auch um die Problematik des Ausweichens ins Internet. Auf die eigentlich wichtigen Fragen Paternalismus und Selbstbestimmung, Verhältnismäßigkeit und Ausweichen in die Illegalität wird sich das BVerfG aber – so steht zu befürchten – nicht einlassen.

„Notwendig ist eine lautstarke Offensive zugunsten der Eigenverantwortung des Menschen als Leitbild des Grundgesetzes“

Andererseits muss man sich wohl verdeutlichen, dass das BVerfG sowohl im Sportwetten-Urteil als auch im zu erwartenden Urteil zum Glücksspielstaatsvertrag den Ball an die Politik zurückspielt. So wichtig die verfassungsrechtliche Argumentation ist, so deutlich muss es also sein, dass hier im besten Sinne Grundlagenarbeit geleistet werden muss. Diese Grundlagenarbeit muss zum einen in der geduldigen und fundierten „Arbeit an der Empirie“ bestehen. Mit Akribie nachzuweisen sind die vielen Vorurteile und Verallgemeinerungen, die sich bis in die Gerichtsurteile zu diesem Thema finden. [34] Wichtig sind neutrale Studien zum Gefährdungspotential, aber auch zu den psychosozialen Vorteilen und Traditionen des alltäglichen Gewinnspiels. [35]

Die juristische Verhältnismäßigkeitsprüfung ist nicht die einzige Bühne, auf der mit Nachdruck auf die Gefahren des Ausweichens in die Illegalität hinzuweisen ist, wenn man das legale Glücksspiel verbietet und verdrängt. Notwendig ist aber vor allem eine Grundlagendebatte zum grassierenden Paternalismus, ein entschlossenes „Raus aus der Defensive“ gegenüber den ernannten und unernannten Vormündern des „pädagogischen Sozialstaats“ und eine lautstarke Offensive zugunsten der Eigenverantwortung des Menschen als Leitbild des Grundgesetzes und damit zum immerwährenden Auftrag der Aufklärung, wie diesen der große Immanuel Kant [36] formuliert und wie ihn die Gründerväter westlicher Verfassungen umgesetzt haben: Den Ausgang des Menschen aus seiner selbst verschuldeten Unmündigkeit.