01.11.2006

Sicherheit durch Strafrecht

Essay von Winfried Hassemer

Über die Entwicklung des Strafrechts zu einem Gefahrenabwehrrecht.

Durchblicke

In den längst vergangenen Tagen, da meine Generation an den Universitäten das Strafrecht geübt hat, war manches anders – und natürlich fast alles besser. Anders war z.B. unser Durchblick (den wir, ähnlich wie die Studenten heute, zu haben glaubten) auf die Straf- und die Strafrechtstheorien, also die Lehren vom Sinn der Strafe und des Strafrechts. Es war den Helleren unter uns völlig klar, wo die richtigen Bataillone standen: Die von gestern und vorgestern trugen die Fahne „Repression“ vor sich her und hatten Schilder im Gepäck, auf denen „Vergeltung“ oder „Sühne“ stand. Die von heute und morgen marschierten unter „Prävention“ und redeten von „Abschreckung“ und „Besserung“. Eine herrliche Alternative: übersichtlich und eindeutig.

Es gab viele Gründe, die „repressiven“, die „klassischen“, die „absoluten“ Einstellungen zum Strafrecht so weiträumig wie möglich zu umfahren. Die Gestrigen sprachen mit hohler Feierlichkeit von der zweckgelösten Majestät der Strafe.1 Sie hatten mit den „Schlangenwindungen der Glückseligkeitslehre“, wie Kant die präventiven Anschauungen süffisant verspottet hatte2, nichts im Sinn: Nach klassischem Verständnis rechtfertigte und bemaß sich die Strafe aus sich selbst, aus ihrem Gleichmaß mit dem Verbrechen, auf das sie Antwort war; sie rechtfertigte und bemaß sich nicht aus ihren heilenden Wirkungen auf den erwischten Verbrecher von gestern (Resozialisierung, Besserung) oder die anderen möglichen Verbrecher von morgen (Generalprävention, Abschreckung); die Strafe war ihren Folgen gegenüber „absolut“.

Viele von uns, und auch ich, hielten diese „klassische“ Aufgabenbestimmung für schlicht skandalös. Unser Verständnis von Staat und Recht war wirklich „modern“, das meine ich noch heute: Es sah den Staat in Legitimationszwängen gegenüber der Gesellschaft und dem Einzelnen, es formulierte Maßstäbe der Rechtfertigung staatlichen Handelns, ja, es verlangte Aufmerksamkeit, Bedachtsamkeit und Sensibilität.

Unterdessen sind jedoch die Zeiten, da man die Aufgabe des Strafrechts im normativen Ausgleich von Verbrechen und Schuld sehen konnte, vorbei. Heute herrscht das präventive Paradigma: Die Verbesserung der Welt durch Strafrecht ist unserer alltäglichen normativen Verständigung, unserem Strafrechtsdenken und unseren Vorstellungen vom Staat als Zielvorgabe tief eingeschrieben. Strafrecht ist ein Agent der bürgerlichen Sicherheit, und Sicherheit ist ein empirisches Konzept.

Fragen

Doch wenn man sich an diese Alternativen zur Rechtfertigung und Kritik des Strafrechts erinnert und dabei ihre Konsequenzen für die heutige Wirklichkeit des Strafrechts einbezieht, dann zögert man doch beim Lob der Prävention und fragt sich, ob die Option für diese Moderne im Strafrecht wirklich so klug und heilsam war, wie es auf den ersten Blick aussieht.

Die Verheerungen der Prävention

Ist es nicht so, dass die Probleme, deretwegen wir heute über „Sicherheit durch Strafrecht“ reden, sich exakt der Ausrichtung des Strafrechts auf Prävention, auf die Bewirkung irdischer Folgen, auf Abschreckung und Besserung verdanken? Hatte nicht vielleicht Hegel Recht, als er dem präventiven Strafrecht vorwarf, dieses Strafrecht begegne dem Menschen wie einem Hund, gegen den man den Stock hebt? 3 Müssen wir eingestehen, dass die Geister, die wir gerufen haben, über das erträgliche Maß hinaus gewachsen sind, dass wir sie nicht beherrschen können und sie nicht mehr loswerden? Müssen wir also umdenken und umsteuern? Und wenn ja: wohin?

Die Stabilität der Prävention

Freilich, der Siegeszug der Prävention hat das Strafrecht in Theorie und Praxis so gründlich umgekrempelt, dass eine Rückwendung unserer Orientierung zu Repression, zu Vergeltung und Sühne kaum denkbar ist, ja, als Ausdruck einer Panik erscheinen muss. Doch eine klassische Anschauung von den Aufgaben des Strafrechts wäre nicht auf die Idee gekommen, die Sicherungsverwahrung gefährlicher Personen einzuführen und auszubauen, die Strafrahmen im Interesse der Abschreckung zu verschärfen, die strafrechtlichen Ermittlungen auch in das Vorfeld eines Tatverdachts zu verlängern und auf ganz unbeteiligte Personen zu erstrecken.4 Eine klassische Anschauung vom Strafrecht hätte nicht mit dem Paradigma der Sicherheit operiert, sondern sich damit begnügt, die normative Angemessenheit einer Antwort auf das Verbrechen abwägend zu überlegen, sie zeitgemäß zu tarieren und sie dann ins Werk zu setzen. Aus diesem Grund muss über Alternativen nachgedacht werden.

"Zu gefährlich sind die Folgen, die sich mit der Erwartung verbinden, das Strafrecht sei dazu da, Sicherheit zu bieten."

Prävention durch Gefahrenabwehr

Die Auffassung, das Strafrecht habe sich in Theorie und Praxis an seinen realen Folgen für den Verurteilten und die Gesellschaft zu orientieren und zu rechtfertigen – seine Fundierung im Paradigma der Prävention also – ist der Schlüssel zum Verständnis dessen, was wir heute unter der Flagge „Sicherheit durch Strafrecht“ beobachten, erleben und erleiden.

Instrumentalisierung

Das Konzept der Prävention hat das Strafrecht funktionalisiert und aus ihm ein Instrument und einen gefügigen Diener gemacht. Hierfür gibt es viele wohlbekannte, stabile und lehrreiche Beispiele, von denen nur einige aufgeführt werden sollen: Unser kriminalpolitischer Diskurs ist etwa seit den 70er-Jahren des vergangenen Jahrhunderts geprägt von Sicherheitsbedürfnissen und Bestrafungswünschen.5 „Reformen“ bedeuten seitdem im Kern:

  • Vervollständigung von Strafdrohungen (Wirtschaft, Umwelt),
  • Verschärfung von Strafrahmen (Betäubungsmittel),
  • Erleichterung von Tatnachweisen (abstrakte Gefährdungsdelikte),
  • Einfügen von heimlich wirkenden und weit streuenden Ermittlungsinstrumenten auch jenseits eines Tatverdachts (Ermittlungsverfahren),
  • Verkürzung von Strafverfahren auf Kosten von Förmlichkeiten (Deal).

Das Strafrecht bekommt eine dienende Funktion für die Lösung bestimmter externer Probleme, die als dringlich wahrgenommen werden. Es wird ausgerüstet als Kampfinstrument. Die derzeit gängige Rhetorik des Strafgesetzgebers, die auch bei scheinbar randständigen Gesetzen nicht auf die militante Überschrift „Bekämpfung“ verzichten mag6 und die auch im Strafprozessrecht trotz der Unschuldsvermutung ungeniert von Tätern spricht7, sind dafür nur eine Grundierung. Es ist Schluss mit bedachter und vorsichtiger Nomenklatur, jetzt wird geholzt.

Diese Entwicklung ist nicht neu, und sie ist nicht vorübergehend.8 Sie trägt und kennzeichnet das Strafrecht, seit und soweit es sich dem Paradigma der Prävention verschreibt. Dies zu verdeutlichen, dienen die zwei Beispiele aus dem materiellen und dem formellen Strafrecht:

Beispiele

Maßregeln

Das Aufblühen eines präventiven Strafrechts lässt sich beispielsweise in der frühmodernen Zeit der 20er-Jahre des letzten Jahrhunderts nachweisen als Frucht der damals so genannten „modernen Schule“ um Franz v. Liszt. Diese Schule hat dem weiland allein herrschenden System der Strafen ein System der Maßregeln zur Seite gestellt, das fugenlos auf die „modernen“ Bedürfnisse passt, die sich gegenüber dem Strafrecht formuliert haben. Die Maßregeln lösen die theoretischen Ziele des präventiven Strafrechts praktisch ein durch die Erfindung konkreter Instrumente der Besserung des Straftäters und der Sicherung der anderen. Sie verdanken sich dem berechtigten Misstrauen gegenüber der präventiven Kraft des überkommenen Systems der Schuldstrafen und ergänzen dieses System durch ein Arsenal von Antworten auf Gefährlichkeit jenseits der Schuld. Erst die Maßregeln machen ein präventives Strafrecht komplett; sie zielen auf diejenigen Lücken und schließen sie, die das Schuldstrafrecht einfach deshalb nicht schließen kann, weil es seine Instrumente außerhalb des Bereichs der Schuld einpacken muss: Sobald und soweit die Tatschuld vergeltend ausgeglichen ist oder eine Tatschuld sich erst gar nicht finden lässt, hat das Schuldstrafrecht mit seinem Strafensystem nichts mehr zu melden – auch nicht gegenüber einem gefährlichen Menschen.

Die Maßregeln verdanken sich der Differenz von Schuld und Gefährlichkeit von Menschen und schöpfen diejenigen Formen von Gefährlichkeit ab, auf die das Präventionsstrafrecht seinem Interesse nach antworten möchte, das Schuldstrafrecht seiner Natur nach aber nicht antworten darf. Sie verlängern den Anwendungsbereich strafrechtlicher Intervention über die Grenzen der Schuld hinaus. Sie ermöglichen es dem Schuldstrafrecht damit, auch in modernen, folgenorientierten Zeiten Schuldstrafrecht zu bleiben; denn sie kümmern sich um die Felder, deren Bestellung zwar ein dringendes Bedürfnis des Präventionsstrafrechts ist, deren Betreten dem Schuldstrafrecht aber deshalb verboten bleibt, weil es auf diesen Feldern nicht um Schuld geht (sondern eben um Gefährlichkeit).

Haftgründe

Auch im Strafverfahrensrecht hat die Idee der Prävention schon frühzeitig lehrreiche Spuren hinterlassen, und zwar bei den Gründen der Untersuchungshaft. Sie verdienen unsere Aufmerksamkeit, weil das präventive Paradigma hier zwar mit demselben Nachdruck, aber in anderem Gewand auftritt als bei den Maßregeln des materiellen Strafrechts.

Während das Strafverfahrensrecht traditionell mit den Haftgründen der Flucht sowie der Flucht- und der Verdunkelungsgefahr ausgekommen ist, um das Verfahren zu sichern, hat das präventive Interesse an Gefahrbeherrschung in den 60er- und 70er-Jahren des vergangenen Jahrhunderts9 wiederum auf Komplettierung gedrungen und zwei Haftgründe angestückt, die mit Verfahrenssicherung so gut wie nichts, mit Folgenbewirkung aber so gut wie alles zu tun haben.10

Der Haftgrund der schwerwiegenden Verbrechen in § 112 III StPO ist gar keiner. Die Vorschrift erlaubt - jedenfalls ihrem Wortlaut und wohl auch ihrem legislativen Ziel nach -, die Verhaftung schon dann, wenn der Verdacht sich auf eine aufsehenerregende Tat richtet. Das löcherige Wams der Fluchtgefahr, welches das Bundesverfassungsgericht dem § 112 III StPO verpasst hat, lässt überall durchscheinen, dass hier die Rechtfertigung einer Verhaftung nicht der Sicherung des Verfahrens, sondern der Sicherung der allgemeinen Innenpolitik dient, der inneren Sicherheit.

Den Haftgrund der Wiederholungsgefahr in § 112a StPO braucht man nicht lange und kompliziert auszulegen; er trägt das Kainszeichen auf der Stirn: auch er verfolgt das materiellrechtliche Ziel der Straftatenverhütung und nicht das prozessrechtliche Ziel der Verfahrenssicherung.11 Er erlaubt eine Verhaftung, wenn eine Wiederholung solcher Taten zu erwarten steht, deretwegen nunmehr ermittelt wird. Er ist das Produkt einer bemerkenswerten Kampagne seitens der Strafverfolgungsbehörden, die weiland mit horrenden Zahlen und Karrieren von Rückfalltätern aufwarten und Öffentlichkeit wie Gesetzgeber nachhaltig beeindrucken konnten.12

Fazit

Das präventive Paradigma ordnet das Strafrecht einem System der Herstellung und Bewahrung von Sicherheit ein und macht es damit zu einem Instrument der Bekämpfung von Problemen und der Beherrschung von Risiken. Diese Funktionalisierung schleift Grenzen und beseitigt Unterschiede zwischen den Konzepten von Schuld und Gefährlichkeit und zwischen dem formellen und dem materiellen Strafrecht. Das Strafrechtssystem gewinnt an innenpolitischer Verfügbarkeit und Schlagkraft.

Gefahren durch Gefahrenabwehr

Sündenfall oder zeitgerechte Vernunft?

Vielleicht, so mag man sich fragen, ist die Herstellung von Sicherheit durch Strafrecht nichts weiter als eine vernünftige Aufgabe in Zeiten, die durch Großrisiken, Zukunftsangst, Verbrechensfurcht und Kontrollbedürfnisse gekennzeichnet sind?13 In dieser bedrohlichen Lage sollte – so dürften das die allermeisten Strafrechtler14 und Innenpolitiker15 jedenfalls sehen – die Strafjustiz nicht zurückstehen und sich den Bedrohungen der Zeit stellen.

Gegen diese Ansicht spricht, dass das Strafrecht in seinen wichtigen, modernen Reformen auf dem Weg zu einem Recht der Gefahrenabwehr ist. Dies hat Gründe, Perspektiven, Chancen und Gefahren. Und es spricht vieles dafür, dass die Gefahren derzeit deutlich überwiegen und dass wir gut daran tun, neu nachzudenken.

Neigungen zu Gefahrenabwehr

Betrachtet man die markanten Einzelheiten in der Entwicklung des modernen Strafrechts vor dem Hintergrund der Diagnose, dieses Strafrecht sei dabei, zu einem Gefahrenabwehrrecht zu mutieren, so fügen sich diese Einzelheiten zu einem Bild zusammen und gewinnen an Aussagekraft. Ein Beispiel ist die Neigung des modernen Strafgesetzgebers zur Verschärfung von Kontrolle und Sanktion sowie zur Vertypung strafrechtlichen Unrechts in abstrakten Gefährdungsdelikten. Ein weiteres Beispiel ist die Tendenz der heutigen Strafjustiz zur informellen Erledigung komplexer Strafverfahren durch Absprachen, bevor geklärt ist, ob die Anklage zu einer Verurteilung von Rechts wegen hätte reichen können. Nicht minder wichtig ist die Neigung des aktuellen kriminalpolitischen Diskurses, die Verbrechensfurcht zuerst zu schüren und sie dann zu bedienen, im Spannungsverhältnis von Freiheit und Sicherheit die Sicherheit stark zu machen, Gefahrenszenarien zu pflegen und mit Gesetzesvorlagen zu garnieren sowie die Grundrechte zu verschatten und Sonderstrafrechte für gefährliche Täter auszuarbeiten.16

Verschattungen

Die politische und literarische Erfahrung einer Verschattung von Freiheitsrechten erscheint in diesem Zusammenhang fast trivial. Nicht allzu ernst zu nehmen ist das dümmliche Argument, zwischen Sicherheit und Freiheit bestünde schon deshalb keine Spannung, weil es ohne Sicherheit Freiheit gar nicht geben könne.17 Sachhaltig dagegen sind Varianten argumentativer Strategien, welche Spannungsverhältnisse durchaus zugestehen und die Freiheitsrechte ernst nehmen, um sie alsdann aber in Bedrohungsszenarien gefährdeter Sicherheit herabzustufen. Diese Szenarien sind variantenreich. Sie erstrecken sich von der Fußball-Weltmeisterschaft 200618, die uns eine Debatte über den Einsatz der Bundeswehr im Innern19 beschert hat, über die Erwartung eines Anschlags, über die Rettung eines Geiselopfers20 bis hin zu Ticking-Bomb-Annahmen der Verheerung ganzer Landstriche21, an denen wir nun die Vernünftigkeit der Folter diskutieren.

In allen diesen Szenen haben Freiheitsrechte keine Chance. Sie sind geradezu erfunden, um angesichts ihrer argumentativen Strahlkraft die Unvernunft einer Berufung auf Freiheitsrechte vorzuführen. Was ist der Datenschutz, so legen sie nahe, was ist die Trennung von Polizei, Geheimdiensten22 und Militär, was sind Unschuldsvermutung oder die Bestimmtheit von Tatbeständen angesichts schrecklicher Gefahren für viele Menschen durch einen Bombenanschlag, der Tötung eines wehrlosen und unschuldigen Kindes durch seinen Entführer, eines historischen Chaos bei der WM? Es sind reine Gefahrenabwehr-Diskurse, die ihre Plausibilität ausschließlich aus dem Paradigma von Sicherheit und Sicherheitsbedrohung beziehen. Strafrechtliche Denkweisen und Begrifflichkeiten tauchen in diesen Diskursen – obwohl es doch vor allem um den Einsatz des Strafrechts geht – bloß als Pappkameraden auf, die zum Abschuss freigegeben werden sollen.

Sicherungen

Unverkennbar kennzeichnet das Konzept der Gefahrenvorsorge auch alle die strafrechtlichen Reformen, die – im Gefolge der Verbrechensfurcht und der Hoffnungen auf wirksame strafrechtliche Prävention – in jüngster Zeit entweder schon in der Wirklichkeit von Strafgesetzgebung und Strafjustiz angekommen sind oder noch der praktischen Verwirklichung harren: die Ausweitung der Sicherungsverwahrung23, die Verschärfungen des Jugendstrafrechts24 oder auch der Strafrahmen bei Betäubungsmitteldelikten25, die Intensivierung der strafprozessualen Kontrollmöglichkeiten etwa im Vorfeld eines Verdachts26 oder gegenüber Personen, deren vermutete Tatbeteiligung einzig in der zufälligen Nähe zu Verdächtigen besteht27. Sie siedeln unter dem Dach des Strafrechts, aber sie ernähren sich von fremder Speise. Ihre Rechtfertigung beziehen sie nicht aus irgendeiner strafrechtlich begründeten Vorgabe, sondern ausschließlich aus dem Sicherheitsparadigma.

Gefährlichkeiten

Ziemlich schlicht und leicht zugänglich ist auch die Erfahrung, dass der Strafgesetzgeber moderne Bedrohungen im Bereich von Wirtschaft, Umwelt, organisierter, gewerblicher und internationaler Kriminalität heute gerne als abstrakte Gefährdungsdelikte formuliert.28 Das erhöht die Verurteilungswahrscheinlichkeit mithilfe einer Reduzierung von gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen: Müssen für den modernen Subventionsbetrug nur die täuschende Handlung, nicht aber, wie herkömmlich bei Betrugsdelikten, zudem noch der Irrtum des Getäuschten, dessen Vermögensverfügung und ein Schaden sowie die Kausalität zwischen all dem nachgewiesen werden, so haben beim abstrakten Gefährdungsdelikt sowohl der Strafrichter als auch der Verteidiger nur noch eine stark reduzierte Anzahl von Hebeln – freilich der eine zur Verurteilung, der andere zur Verteidigung; die Verurteilung wird erleichtert, die Verteidigung erschwert.

Es ist nicht zu bestreiten, dass abstrakte Gefährdungsdelikte eine legitime Ausdrucksweise des Strafrechts sein können. Strafrechtliche Verbote weit im Vorfeld einer Schadensverursachung können ihren Sinn haben – wie z.B. in so heterogenen Gebilden wie dem Straßenverkehr oder dem Staatsschutz. Hellhörig machen sollte uns jedoch, dass dies zu bestimmten Zeiten und auf bestimmten Gebieten der Normalfall strafrechtlichen Unrechts wird.

Absprachen

Die Praxis der Absprachen, die sich ob ihrer Effektivität, Verbilligung und Beschleunigung fest etabliert hat und die komplexe Verfahren erledigt, bevor Unrecht und Schuld lege artis festgestellt sind29, ist geradezu ein Wegweiser zu den gefahrenabwehrrechtlichen Elementen des Strafrechts.

Der Sinn der Absprachen besteht darin, die lästigen Kategorien des traditionellen Strafrechts aus dem Strafverfahren herauszuhalten, sobald sie stören. Der Deal ist das schiere Gegenteil eines professionellen Interesses an Unrecht und Schuld. Dieses Interesse setzt dreierlei voraus: Rekonstruktion, Genauigkeit und Vergangenheitsorientierung. Genau das umgehen die Absprachen. Die beiden zentralen Fragen jeglichen Strafverfahrens: was ist wirklich passiert, und was bedeutet das unter dem Strafgesetz?, werden schon gar nicht gestellt, weil man dazu nicht bereit ist, weil man keine Kraft, keine Zeit oder keine Mittel hat, eine Antwort auch nur ernsthaft anzugehen. Dass die klassische Schulddogmatik einmal herausgearbeitet hatte, der Richter spreche über den Angeklagten ein „stellvertretendes Gewissensurteil“30, wird angesichts der Absprachenpraxis zum Hohn.

Auslagerungen

Die letzte markante Einzelheit der aktuellen Entwicklung des Strafrechts, an der ich meine These vom Weg des Strafrechts in ein Gefahrenabwehrrecht plausibel machen möchte, stammt aus der Strafrechtslehre und hat die Praxis zum Glück noch nicht direkt und vollständig erreicht: die Unterscheidung von „Bürgerstrafrecht“ und „Feindstrafrecht“ 31. Unter „Bürgerstrafrecht“ darf man das uns überkommene Strafrecht mit seinen Garantien und schützenden Formen verstehen; mit dem „Feindstrafrecht“ aber wird es ungemütlich: Dessen Täter dürfen vom Staat nicht oder jedenfalls nicht im vollen Sinn als Personen genommen werden, sie sind auf eine enthemmte Art gefährlich und sollen deshalb staatliche Abwehrmaßnahmen auf sich ziehen, die sich ebenfalls keinen oder allenfalls sehr reduzierten Hemmungen unterwerfen. Wenn dieses Konzept die Situation des modernen Strafrechts nur beschreibend analysiert, so mag es einiges Erhellende zu sagen haben. Wenn es die Austreibung von Menschen aus der staatsbürgerlichen Rechtsordnung empfiehlt, so ist es indiskutabel.

Zwei Dinge freilich sind schon jetzt klar zu sehen, und beide helfen weiter beim Verständnis von Strafrecht und Gefahrenabwehr. Das erste ist der Versuch, die Gefahrenabwehr im Strafrecht heimisch zu machen mit dem Argument, bürgerliche Rücksichten seien nur für „Bürger“, nicht aber für „Feinde“ eingerichtet. Dieses Argument vergiftet normative Traditionen der westlichen Moderne. Es siedelt jenseits der Verfassung und steht insbesondere in Konflikt mit der Unantastbarkeit der Menschenwürde, die nicht nur den anständigen Bürgerinnen und Bürgern zukommt, sondern jedem Menschen. Und es gibt den Traum eines jeglichen republikanischen Rechts auf, für alle da zu sein, die zusammen leben. Rechtlich begründete Besonderungen wie die Etablierung eines „Feindstrafrechts“ schicken die Abgesonderten nicht in ein Sonderrecht oder ein Feindrecht, sondern in ein Nichtrecht. Diese Art „Feindstrafrecht“ wäre kein robusteres Strafrecht. Es wäre ein schrankenloses Gefahrenabwehrrecht; es wäre Krieg. Das zweite ist die Strategie, das Strafrecht von dem Druck zu entlasten, einerseits Sicherheit herzustellen und andererseits gleichwohl seine Garantien zu bewahren. Das ist der Druck eines mächtigen Präventionsparadigmas, und wir haben gesehen, dass das moderne Strafrecht dazu neigt, seine Garantien gering zu achten, wenn sie der Produktion von Sicherheit im Wege stehen, und nach Alternativen, wie etwa einem System von Maßregeln, zu suchen, wenn das überkommene Strafrecht die drängenden Sicherheitsinteressen nicht mehr befriedigen kann. Das „Bürgerstrafrecht“, so die Überlegung, kann desto reiner und unangefochtener ein „Bürgerstrafrecht“ sein, je intensiver und wirkungsvoller das „Feindstrafrecht“ die Sicherheitsbedürfnisse bedient. Dem „Bürgerstrafrecht“ bleibt es gleichsam erspart, sich die Hände schmutzig zu machen, wenn es seine Sicherheitsprobleme in ein „Feindstrafrecht“ auslagert. Kurz: Die Lehre vom Feindstrafrecht ist der Bastard des präventiven Strafrechts. Die Lehre vom „Feindstrafrecht“ illustriert, wie schwer die Last ist, mit der die Gefahrenprävention das Strafrecht zur Produktion von Sicherheit anhält, und wie hoch der Preis ist, den manche dafür zu zahlen bereit sind.

Gefahrenabwehr durch Strafrecht

Einschätzungen

Tatsachen

Die Frage nach den Konsequenzen aus diesen Analysen verlangt zuerst einmal eine Einschätzung darüber, mit welchen der benannten Umstände und Entwicklungen wir auch morgen noch zu rechnen haben und welchen wir ändernd entgegentreten können.

Meine Annahmen sind zweierlei. Ich gehe, erstens, davon aus, dass uns das Präventionsparadigma im Strafrecht überleben wird, und ich finde das auch in Ordnung. Und ich nehme, zweitens, an, dass die Zumutungen an das Strafrecht, Sicherheit zu gewährleisten, so stabil und tief gegründet sind, dass ihre Bearbeitung die Wissenschaft und die Praxis des Strafrechts in den nächsten Jahren und Jahrzehnten zentral beschäftigen wird – falls das, was diese Zumutungen überlebt, dann noch „Strafrecht“ genannt werden kann.

Paradigmen

Das Paradigma der Prävention ist in unserem Strafrecht nicht nur faktisch mächtig, sondern auch normativ begründet. Nicht das Präventionsparadigma als solches bedarf unserer Aufmerksamkeit, sondern vielmehr dessen Auswüchse, hinsichtlich derer eine kritische Beschäftigung dringlich ist. Besorgniserregend sind vor allem die Größe und die Ausstattung des Raums, den das Präventionsparadigma mittlerweile besetzt hält. Er erstreckt sich vom materiellen über das formelle Strafrecht bis zum Jugend- und Nebenstrafrecht; er erfasst die Strafgesetzgebung, die Strafjustiz und die Strafrechtswissenschaft; er bietet zahlreichen, vielfältigen und klar profilierten Instrumenten Platz, mit deren Hilfe ein Umbau des überkommenen Strafrechts ins Werk gesetzt wird: Vermehrung von Verboten, Verschärfung von Sanktionen, Erhöhung der Kontrolldichte, semantische Unterbestimmung von Eingriffslagen und deshalb auch von Eingriffsbefugnissen, Informalisierung von Verfahren. Dieser Raum der Gefahrenabwehr hat sich seit mehreren Jahrzehnten kontinuierlich ausgedehnt, und er ist dabei, den benachbarten Raum zu erdrücken, der einmal das Strafrecht war.

Meine Annahmen passen, so behaupte ich, zu den Diagnosen langfristiger gesellschaftlicher Entwicklungen in den letzten Jahrzehnten – Entwicklungen, die das Sicherheitsparadigma sozial und psychisch stark machen. Diese Diagnosen sind vielfach diskutiert und publiziert.32 Ich will sie deshalb nur mit Stichworten benennen: normative Desorientierung, vor allem in alltäglichen Selbstverständlichkeiten und sozialen Normen, lähmende Risikoangst und „gefühlte“ Verbrechensbedrohung in zentralen Lebensbereichen, Intensivierung von Kontrollbedürfnissen als Reaktion auf Desorientierung und Schadenserwartung.

Meine Einschätzung ist nun, dass der Raum der Gefahrenabwehr im Strafrecht mittlerweile auf einem so tiefen und festen Fundament steht, dass er sich in absehbarer Zeit nicht mehr wird zurückbauen lassen. Wie immer wir das bewerten: Wir müssen im Strafrecht mit dem Sicherheitsparadigma praktisch leben, und wir müssen theoretisch mit ihm rechnen.

Ich kann – um konkret zu werden – beispielsweise nicht sehen, dass die normative Verständigung unserer heutigen und wohl auch morgigen Gesellschaft die Entlassung von Straftätern zulassen wird, die ihre Strafe zwar verbüßt haben, die aber für zentrale Rechtsgüter anderer Menschen aktuell und hochgradig gefährlich sind. Ich halte auch die steile Karriere der Sicherungsverwahrung, die wir vor einiger Zeit als strafrechtliches Instrument schon fast vergessen hatten33, für nicht zufällig; sie spiegelt getreu und präzise die Sicherheits- und Kontrollbedürfnisse, von denen hier permanent die Rede ist. Ich rechne fest damit, dass Anschläge in der Bundesrepublik vom Kaliber New York, Madrid oder London unsere zivilgesellschaftliche und rechtsstaatliche Sensibilität schnurstracks verhärten werden, und ich bin mir sicher, dass wir vor solchen Anschlägen nicht gefeit sind. Ich beobachte mit Sorge, mit welchen argumentativen Schleifen die Verwaltungsgerichte34 den Datenschutz zu retten versuchen gegenüber einer „abstrakten Gefahr“ durch die Aktivierung von terroristischen „Schläfern“ – eine Gefahr, für deren wirklichkeitsnahe Beurteilung ihnen doch keine tauglichen Instrumente zur Verfügung stehen und die sie gleichwohl professionell abschätzen müssen.35

Und ich meine über all das hinweg, dass jede Kriminalpolitik im demokratischen Rechtsstaat mit der normativen gesellschaftlichen Verständigung ihrer Zeit rechnen muss. Nicht die reale Bedrohung durch das Verbrechen, sondern die „gefühlte“ Bedrohung, die Verbrechensfurcht der Wählerinnen und Wähler, wird am Ende über die reale Kriminalpolitik entscheiden – und das, im demokratischen Staat, mit Recht.

Chancen und Ziele

Festigkeit

Das Proprium des Strafrechts ist für mich auch in Zeiten strafrechtlicher Gefahrenabwehr nicht verhandelbar. Darunter verstehe ich die Gesamtheit der Garantien und Eingriffsschranken, die sich dem Umstand verdanken, dass es im Strafrecht um ein „sozialethisches Unwerturteil“ geht36; man kann auch von „Formalisierung der Konfliktverarbeitung“37 oder schlicht von „strafrechtlichem Verfassungsrecht“ sprechen. Immer ist gemeint, dass die Zumutungen des Strafrechts gegenüber Verdächtigten, Verurteilten, Zeugen, Opfern, Angehörigen und uns allen in Balance stehen müssen mit den strafrechtlichen und verfassungsrechtlichen Verbürgungen von Schutz und Schonung. Kein anderes Rechtsgebiet ist so manifest auf Zurückhaltung angelegt, auch wenn es Instrumente bereithält, die bisweilen tiefer einschneiden können in menschliche Interessen als die Instrumente des Strafrechts.

Diese Verbürgungen müssen in einem gefahrenorientierten Strafrecht unter Beschuss geraten, und so ist es auch gekommen38; wir haben einen Teil der Konsequenzen hier betrachtet und analysiert. Die Formalisierung der strafrechtlichen Konfliktverarbeitung steht einer konzentrierten, effizienten und prompten Produktion von Sicherheit durch Strafrecht im Wege; sie blockiert Informationen durch Schweigerechte und Beweisverbote, verhindert Zugriffe gegenüber gefährlichen Kindern oder erschwert schnelle Lösungen im Vorfeld eines bedrohlichen Tatverdachts. Solange man Gefahrenabwehr durch Strafrecht betreibt, also dieses Ziel nicht mit Verwaltungsrecht oder etwa mit einem Interventionsrecht39 verfolgen will, darf man sich von den Verbürgungen des strafrechtlichen Verfassungsrechts nicht verabschieden, muss man den personalen Charakter strafrechtlicher Schuld behaupten gegenüber der Kontrolle von Kollektiven40 oder die Eingriffsschwelle des Tatverdachts gegenüber der Durchleuchtung gefährlicher Szenen41. Der Einsatz von Strafrecht unter Missachtung seiner Verbürgungen würde die Balance des strafrechtlichen Verfassungsrechts kippen und die Grenzen des rechtsstaatlichen Strafrechts verletzen.

Diese Festigkeit ist leicht zu begründen und – jedenfalls heute – schwer durchzuhalten. Sie kommt derselben Tendenz in die Quere, der sich auch die Hinwendung des Strafrechts zur Gefahrenabwehr verdankt: dem dringenden Interesse an Sicherheit, an Risikobeherrschung, an schneller und effizienter Kontrolle.

Sie muss sich durchhalten gegenüber dem mächtigen Interesse an sofortiger und situativer Problemlösung, wie es derzeit in der sogenannten Folterdebatte42 langfristig errungene und mühsam verteidigte Eingriffsschranken einem menschenfreundlichen, aber kurzsichtigen Impuls opfern will. 43

Sie muss sich durchhalten gegenüber dem panischen Bedürfnis, eine menschenverachtende Bedrohung des Lebens vieler Menschen durch ein als Tatwaffe eingesetztes Flugzeug dadurch aufzulösen, dass man neben den Terroristen auch die Unschuldigen an Bord gleich mit abschießt mit dem genauso menschenverachtenden Kalkül, deren Leben sei doch sowieso verloren.44

Sie muss sich durchhalten gegenüber einer Politik, die den Schutz strafrechtlicher Verbürgungen einem Teil der Bevölkerung verweigern und ihn zu „Feinden“ machen will mit der Konsequenz, dass diese Menschen aus jeglichem Recht herausfallen und dass nicht nur über ihnen, sondern über uns allen das Dach zusammenbricht, das uns in den Bildern der Aufklärung vor einem Leben im Naturzustand schützen sollte: einem Leben „einsam, armselig, ekelhaft, tierisch und kurz“, ohne Sicherheit und stabilen Frieden.45

Und die Festigkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts muss sich endlich durchhalten auch und gerade gegenüber vielen Kleinigkeiten, wo sich breitflächige präventive Kontrollinteressen durchsetzen wollen gegen Personenbezug und Präzision strafrechtlicher Traditionen, wie sich derzeit etwa bei der Frage zeigt, ob man die strafrichterliche Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) zur allgemeinen Kriminalitätsbekämpfung oder nur zur Sicherung des Straßenverkehrs einsetzen sollte.46 An diesen Kleinigkeiten, und nicht nur an den spektakulären und aufregenden Konstellationen, wird sich zeigen, welche Kraft das strafrechtliche Denken gegenüber dem Interesse an effizienter Gefahrenabwehr noch hat.

Offenheit

Die Lehren von Strafrecht und Kriminalpolitik dürfen sich auf der anderen Seite nicht von vorneherein der Entwicklung verschließen, die auch das Strafrecht auf die Produktion von Sicherheit verpflichten will. Dies nicht nur deshalb, weil eine Theorie nichts taugt, die Realitäten deshalb vernachlässigt, weil sie sie für irrational und unpassend hält, sondern vor allem deshalb, weil die Beförderung von Sicherheit, wie wir ebenfalls schon gesehen haben, zweifellos auch ein Ziel des Strafrechts dann ist, wenn und soweit dieses Strafrecht sich dem präventiven Paradigma verschreibt.

Hieraus folgt die bisher nur wenig beachtete, aber sehr wichtige Aufgabe, ein rechtsstaatliches Recht der strafrechtlich bewirkten Sicherheit zu entwickeln. Diese Aufgabe ist den liberalen und kritischen Theorien vom Strafrecht, so vermute ich, deshalb noch nicht so richtig in den Sinn gekommen, weil sie auf die Strategie fixiert waren, das moderne Sicherheitsdenken aus dem Strafrecht herauszuhalten. Diese Strategie ist anachronistisch geworden. Man hilft dem rechtsstaatlichen Strafrecht, wie ich meine, nicht auf, indem man diese Entwicklungen übersieht; man kann ihm nur aufhelfen, wenn man sie zur Kenntnis nimmt und verarbeitet. Hier stehen wir noch ganz am Anfang.47 Während liberale und menschenrechtsfreundliche Theorien vom Strafrecht seit fast zwei Jahrhunderten an den Grundlagen und Konturen eines Schuldstrafrechts feilen, stehen die Umrisse eines rechtsstaatlichen Sicherheitsstrafrechts dahin. Eine grobe Linie möchte ich zeichnen:

Sicherheit durch Strafrecht wird von Strafrecht angezielt und nicht von einem Gefahrenabwehrrecht. Das Strafrecht muss sich deshalb behaupten; es muss gegenüber präventivem Druck fest bleiben und sein Proprium verteidigen. Das bedeutet zuerst einmal, dass alle Wünsche auf Sicherheit, die sich außerhalb des Strafrechts ebenso erfolgversprechend verfolgen lassen, im Strafrecht nichts zu suchen haben; das Strafrecht ist und bleibt Ultima Ratio. Es bedeutet auch, dass ein Sicherheitsstrafrecht die Besonderheit, die Personalität und die Würde des Betroffenen in den Mittelpunkt rückt, seine Eigenständigkeit wahrnimmt und schützt und die Perspektive der Freiheit stark macht – nicht erst durch die Schranke der Verhältnismäßigkeit.48 Und es bedeutet am Ende die Pflicht zur Überzeugungsarbeit, dass auch ein sicherheitsorientiertes Strafrecht Sicherheit nicht verlässlich gewährleisten kann, dass Sicherheit auch im Strafrecht empirische und normative Grenzen hat, dass wir also mit dem Risiko zu leben haben.

Fazit

Der Trend zur Gefahrenabwehr durch Strafrecht bringt Theorie und Praxis in Bewegung und nötigt zu einer Neuorientierung. Dabei müssen die wohlbegründeten personalen Garantien des strafrechtlichen Verfassungsrechts bewahrt bleiben. Die Beachtung der Verhältnismäßigkeit als Eingriffsschranke reicht nicht aus. Sicherheit durch Strafrecht lässt sich nicht unvermittelt herstellen; sie lässt sich nur erreichen in stetigem und verlässlichem Gehorsam gegenüber den Aufgaben des Strafrechts: im Rücken gleichmäßiger und gerechter Antwort auf Unrecht und Schuld.